商標(biāo)的生命在于使用。只有在市場中進行使用，特定標(biāo)識與商品或服務(wù)提供者之間的聯(lián)系才能建立，商標(biāo)的識別功能才能發(fā)揮，商標(biāo)法的價值才能實現(xiàn)。

　　標(biāo)識通過使用實現(xiàn)區(qū)分功能的難易程度，與標(biāo)識本身的獨創(chuàng)性及其與所標(biāo)識商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)。這兩個特征，共同指向“顯著性”這一概念。顯著性是商標(biāo)的基本屬性。一般來說，標(biāo)志依據(jù)顯著性由強到弱，可以分為四類：第一類是臆造性商標(biāo)，其標(biāo)志的構(gòu)成要素完全杜撰，并無其他含義，例如“Haier”“柯達(dá)”等；第二類是任意性商標(biāo)，其標(biāo)志由常用詞構(gòu)成，但該詞的通常含義與所標(biāo)識的商品或服務(wù)聯(lián)系疏遠(yuǎn)，典型的如在手機商品上注冊的“小米”“蘋果”商標(biāo)；第三類是暗示性商標(biāo)，其標(biāo)識由常用詞構(gòu)成，該詞的通常含義雖然與所標(biāo)識的商品或服務(wù)沒有直接、明顯的聯(lián)系，但暗示了商品或服務(wù)某一方面的特點，例如在肥皂商品上注冊的“白里透紅”商標(biāo)、在飲料商品上注冊的“健力寶”商標(biāo)等；第四類是描述性商標(biāo)，其直接描述所標(biāo)識的商品或服務(wù)某一方面的特點，例如注冊在白酒商品上的“五糧液”“茅臺”等。

　　按照商標(biāo)顯著性的來源，可進一步區(qū)分固有顯著性、獲得顯著性兩種類型。臆造性商標(biāo)、任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)由于與商品屬性并無直接關(guān)聯(lián)，使用在相關(guān)商品或服務(wù)時，相關(guān)公眾會自然認(rèn)為它們是表征商品的“品牌”，承擔(dān)標(biāo)識來源功能，因而這三類商標(biāo)具有“固有顯著性”。描述性商標(biāo)僅表征商品或服務(wù)某一方面的特點，只有通過使用在相關(guān)公眾心目中建立與特定商品或服務(wù)提供者的聯(lián)系，獲得與其描述的對象相區(qū)別的“第二含義”之時，方能注冊并獲得法律保護，此即“獲得顯著性”。

　　上述區(qū)分，對馳名商標(biāo)保護范圍的界定具有啟示意義。對于相關(guān)公眾所熟知的馳名商標(biāo)，商標(biāo)法提供跨類保護?！熬筒幌嗤蛘卟幌囝愃粕唐飞暾堊缘纳虡?biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用”（商標(biāo)法第十三條第3款）。但“跨類保護”并非“全類保護”。在確定跨類保護的限度時，除需考慮商標(biāo)知名度、商標(biāo)標(biāo)識近似性、指定使用商品情況、相關(guān)公眾重合程度之外，還應(yīng)著重考察標(biāo)識本身的顯著性。

　　一方面，對于固有顯著性最強的臆造商標(biāo)，其跨類保護的范圍往往較寬，只要消費群體、銷售渠道等有一定范圍的重合，則可能因損害商標(biāo)注冊人的利益而不予注冊、禁止使用。在“SKECHERS”商標(biāo)異議案中，雖然鞋和剃須刀不屬于類似商品，但均屬于日常消費品，消費群體存在重合，馳名商標(biāo)權(quán)利人遂得以成功阻止“SKECHERS”商標(biāo)在剃須刀、剪刀等商品上的注冊。同樣，因馳名商標(biāo)跨類保護而無法注冊、使用的還包括“婚紗攝影”服務(wù)上的“施華洛及圖”商標(biāo)、“化妝品、洗發(fā)液、洗潔精”等產(chǎn)品上的“美圖秀秀”商標(biāo)、“避孕套”商品上的“百度”商標(biāo)、“牛肉干”商品上的“老干媽味”標(biāo)識等。

　　對臆造商標(biāo)的跨類保護采取相對寬松的標(biāo)準(zhǔn)，主要是考慮到“標(biāo)志的構(gòu)成要素完全杜撰”這一屬性對消費者認(rèn)知的影響。臆造商標(biāo)為標(biāo)識商品或服務(wù)的來源而生，除此之外并無其他含義，因此消費者很容易將特定標(biāo)識與商品或服務(wù)的提供者一一對應(yīng)。一旦相同標(biāo)識被其他商品或服務(wù)的提供者所注冊、使用，相關(guān)公眾對馳名商標(biāo)與相關(guān)商品之間的固有聯(lián)系將被沖淡，從而減弱馳名商標(biāo)的顯著性。試想，當(dāng)“可口可樂”標(biāo)識被用在運動鞋、化妝品、網(wǎng)絡(luò)游戲等商品或服務(wù)上時，其與飲料產(chǎn)品之間的唯一指向性就會破壞，這不僅會增加消費者認(rèn)知成本，而且搭便車的行為也會使“可口可樂”標(biāo)識的美譽度遭受沖擊，馳名商標(biāo)權(quán)利人遭受商譽損失。馳名商標(biāo)反淡化保護的法理基礎(chǔ)即在于此。當(dāng)然，若商品或服務(wù)在功能、用戶、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等方面差距甚遠(yuǎn)，相關(guān)公眾不易產(chǎn)生聯(lián)想，則因并無損害而無需進行跨類保護。例如，在“YKK”商標(biāo)異議復(fù)審案中，法院即認(rèn)為在拉鏈商品上馳名的“YKK”商標(biāo)不應(yīng)阻止同一商標(biāo)在“汽車、車輛減震器”等產(chǎn)品上的注冊。

　　另一方面，對于因第二含義而獲得顯著性的馳名商標(biāo)以及本身構(gòu)成任意性商標(biāo)或暗示性商標(biāo)的馳名商標(biāo)，跨類保護的范圍應(yīng)受限制，不能延伸到其不具備顯著性的商品或服務(wù)之上，以免侵奪公共資源，損害公共利益。在“杏花村”商標(biāo)異議案中，注冊在“白酒”商品上的“杏花村”馳名商標(biāo)未能成功阻止“杏花村”商標(biāo)在“園林、樹木”商品的注冊，理由即在于“杏花村”與酒的聯(lián)系并非僅僅源于該商標(biāo)權(quán)人的宣傳、使用行為，而是由于杜牧的詩句“借問酒家何處有，牧童遙指杏花村”；商標(biāo)權(quán)人利用“杏花村”與酒類商品的聯(lián)系建立該標(biāo)識在酒類商品上的知名度進而成為馳名商標(biāo)，其法律保護不應(yīng)不適當(dāng)?shù)財U大，尤其是不應(yīng)當(dāng)禁止他人同樣從杜牧詩句中獲取、選擇并建立自己的品牌，除非該行為會損害“杏花村”注冊商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。鑒于“園林、樹木”商品上“杏花村”標(biāo)識并沒有對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，也沒有減弱馳名商標(biāo)的顯著性或市場聲譽，該商標(biāo)得以注冊。在“酒鬼”花生米案中，最高人民法院注意到“酒鬼”為漢語中固有詞匯，其使用在“含酒精飲料”或“加工過的花生米”商品上時具有暗示性，據(jù)此認(rèn)定“含酒精飲料”商品上的“酒鬼”馳名商標(biāo)保護范圍應(yīng)受合理限制；同時考慮到這兩類商品在功能、用途、生產(chǎn)渠道上差異較大，法院最終未支持馳名商標(biāo)權(quán)利人提出的無效宣告請求。類似地，對于注冊在“人用藥”商品上的“好醫(yī)生”商標(biāo)，由于其固有含義均在一定程度上發(fā)揮了對商品內(nèi)容或品質(zhì)的暗示作用，其保護范圍也應(yīng)受到限制，不應(yīng)跨類至藥品銷售、醫(yī)療服務(wù)等領(lǐng)域。

　　上述保護范圍的限制，同樣可以從消費者認(rèn)知的角度獲得解釋。與臆造商標(biāo)不同，任意性商標(biāo)、暗示性商標(biāo)、描述性商標(biāo)除具有標(biāo)示商品或服務(wù)來源的“第二含義”之外，其對于消費者而言更加突出的是“第一含義”，即所使用的常用詞的通常含義。即便在特定類別的商品或服務(wù)上被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，也僅僅意味著對該特定商品或服務(wù)的消費者而言，其“第二含義”因為廣泛地使用而遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝于“第一含義”，從而具備了強識別性。由于商標(biāo)權(quán)的專用權(quán)范圍不同于禁用權(quán)范圍，前者嚴(yán)格受核準(zhǔn)使用商品或服務(wù)的限制，在不相同或不相類似的商品上并無通過使用獲得顯著性的事實，因此這種強識別性通常難以延伸到此類商品或服務(wù)，相關(guān)領(lǐng)域的消費者更易從“第一含義”的角度理解標(biāo)識，而不致產(chǎn)生對馳名商標(biāo)的聯(lián)想，損害更無從談起。

　　顯著性低的馳名商標(biāo)跨類保護應(yīng)受限制，也是貫徹財產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說及維護競爭秩序的應(yīng)有之義。從本質(zhì)上說，作為“第一含義”的常用詞屬于公共領(lǐng)域，人人皆可自由使用，只是由于馳名商標(biāo)的存在而需要進行一定程度的合理避讓，但這種避讓仍需結(jié)合消費者的認(rèn)知、競爭自由而通盤考量，以實現(xiàn)利益平衡。對商標(biāo)權(quán)人而言，之所以選擇公有領(lǐng)域的詞匯作為商標(biāo)標(biāo)識，而非創(chuàng)造新的詞匯，往往也是考慮到對已有詞匯本身傳遞的信息價值以及其相對更容易在消費者心中建立印象，進而可以經(jīng)過相對更少的勞動而達(dá)到馳名的狀態(tài)，因此對此類商標(biāo)的保護范圍不宜過度擴張，應(yīng)合理考慮詞匯本身的含義與商標(biāo)權(quán)人的行為對商標(biāo)顯著性的貢獻(xiàn)程度?！靶踊ù濉卑竻^(qū)分了商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)宣傳、使用行為和杜牧詩句對商標(biāo)顯著性的貢獻(xiàn)，正體現(xiàn)了這一價值取向。

　　“互聯(lián)網(wǎng)+”時代，馳名商標(biāo)權(quán)利人跨類保護的需求更為迫切，但同時也要謹(jǐn)防跨類保護界限的模糊被權(quán)利人用于擠壓競爭、催生壟斷。對商標(biāo)顯著性來源進行考察，有助于明晰馳名商標(biāo)保護范圍，正確界定商標(biāo)權(quán)與合理使用的范圍，防止馳名商標(biāo)權(quán)利濫用，維護公平競爭秩序。

　　易繼明 （北京大學(xué)國際知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員）